A NBA Top Shot é uma plataforma ou aplicação, construída sobre a blockchain Flow, criada pela Dapper Labs. O propósito dessa aplicação é, principalmente, promover uma plataforma para negociar vídeos digitais de alguns destaques dos jogos de basquete, ocorridos nos torneios da NBA, como, por exemplo, uma cesta ou jogada que levou um dos times a vitória da partida (momentos).
Desta forma, a Dapper labs cria, em parceria com a NBA e NBAPA, um destaque do jogo em NFT, de modo que as participantes, juntas, tenham o poder de decidir quais destaques se tornarão “momentos”.

Registre-se, ademais, que nenhum direito sobre a propriedade intelectual ou sobre a arte subjacente é transferido ao proprietário do NFT. Aquele que adquirir um dos NFTs da coleção “Top Shot and Moments” adquire o direito de propriedade sobre o momento tokenizado (NFT), apenas.

A forma de aquisição dos momentos pode ocorrer de duas formas, por meio da compra de “pacotes” de momentos ou através do mercado secundário.

No primeiro cenário, cada pacote possui diferentes momentos criados pela Dapper Labs e escolhidos aleatoriamente. Os adquirentes não sabem quais momentos eles receberão no pacote. A única garantia é que certos pacotes irão conter um certo número de momentos com vários níveis de escassez.
Por outro lado, a aquisição dos momentos no mercado secundário ocorre dentro do marketplace criado e controlado pela dapper labs.

A rentabilidade da dapper Labs decorre de três maneiras, através da venda primária dos pacotes, das taxas de negociação no mercado secundário e da taxas de saques daqueles sujeitos que decidirem manter as NFTs na carteira digital “Dapper Wallet”.
Ao aplicar o Howey Test a Corte entendeu que:
Há um investimento em dinheiro.

A corte entendeu que houve a verificação do primeiro ponto do Howey Test. Isso porque restou inconteste o fato de ter havido a transferência de valores por parte dos adquirentes para obter os NFTs da Dapper Labs.
Os recursos foram investidos em um empreendimento comum.
Para que haja um empreendimento comum é necessário a presença de uma das seguintes teorias: teoria da comunalidade vertical ou teoria da comunalidade horizontal.

A comunalidade horizontal existe quando duas considerações são verificadas: I) compartilhamento ou agrupamento dos investimentos dos investidores e II) as fortunas de cada investidor estejam ligadas entre si e ao sucesso do empreendimento.
Já a comunalidade vertical pode ser verificada de duas formas, em sentido estrito ou amplo. A comunalidade vertical em sentido amplo existe quando as fortunas dos investidores estão ligadas aos esforços do promotor. Já a comunalidade vertical em sentido estrito exige que as fortunas dos investidores estejam atreladas a fortuna do promotor.
Em um empreendimento comum os lucros e as perdas dos investidores estão ligados ao do promotor do projeto.
De acordo com a Corte, o pooling (agrupamento) ocorre quando os fundos recebidos dos investidores durante a oferta são reinvestidos no empreendimento. Em contrapartida, esse reinvestimento gera um aumento do valor do instrumento oferecido.
A corte entendeu que a venda dos NFTs e as taxas decorrentes do marketplace geram receitas que são usadas no crescimento da Flow Blockchain. Isso porque os usuários da desta blockchain precisam aguardar dias para obter os seus fundos, após o pedido de saque. Essa retenção era utilizada para evitar que a blockchain flow entrasse em colapso, caso ficasse sem capital.
A Corte também pontuou que a fortuna de cada investidor está ligada ao sucesso do empreendimento. Isso porque a Dapper Labs controla a Flow Blockchain, único ambiente permitido para a negociação dos NFTs.
Ressaltou, por fim, que a corte tende a aceitar a argumentação de que a comunalidade horizontal foi verificada, eis que a venda dos momentos estaria entrelaçada com o interesse da Dapper Labs no crescimento da Flow Blockchain e do token que a alimenta (Flow Token).

Para realizar essa afirmação a corte destacou:

“Os Termos de Uso do NBA Top Shot também declaram que os momentos não têm valor intrínseco ou inerente fora da Flow Blockchain. Segue-se que, se, hipoteticamente, a Dapper Labs sair do mercado e encerrar o uso da Blockchain, o valor de todos os momentos cairia para zero. Esse é a causal crítica conexão que falta em outras caixas de colecionáveis, e que é alegada aqui”.
Existência de expectativa de lucro por parte dos investidores
O tribunal considerou que as declarações públicas e matériais de marketing da Dapper Labs levou a verificação do terceiro ponto do Howey test.
As postagens utilizavam emojis de foguete, “sacos de dinheiro” e gráfico de ações para apontar que os números da coleção estavam indo bem.
A corte pontuou não ser necessário a empresa prometer expressamente lucros, mas sim externar qualquer discurso que possa, ainda que indiretamente, induzir os contratantes a esperar proveitos econômicos decorrentes daquela aquisição.

A corte asseverou:

“O preço destes pacotes em drop é tão baixo quanto nove dólares para pacotes comuns e superior com base na promessa de adquirir momentos mais escassos. Juntamente com Tweets que geram registros de vendas, exponencialmente mais alto que o preço dos Moments em um pacote, torna plausível que a Dapper Labs tenha influenciado objetivamente os compradores a esperarem que eles iriam perceber os mesmos ganhos”.
A corte, ainda, destacou que o argumento da Dapper labs no sentido de afirmar que os compradores estavam adquirindo os NFTs como colecionáveis, no intuito de consumi-los, não subsiste em razão das inúmeras limitações que os termos de uso colocavam ao exercício dos direitos de propriedade sobre os momentos.
Salienta-se, nesse ponto, que a Dapper Labs prometia usos interessantes dentro de jogos de basquete, a exemplo de o usuário poder ver seu “momento” ser transmitido no jogo. Todavia, nenhuma dessas usabilidades tinham sido criadas na data da emissão dos NFTs, o que levantava consideráveis dúvidas quanto a motivação consumista para as compras.
Lucro decorrente do esforço dos promotores do projeto.
A corte entendeu que o valor dos Moments derivava da operação continua da Dapper Labs em manter a Flow Blockchain, aplicação que permitia a negociação das NFTs. Ou seja, de acordo com a corte, sem a continuação da manutenção da rede e do token que alimenta tudo (Flow Token) os Moments não teriam valor.

A corte pontuou que:

“Se a Dapper Labs se tornar insolvente e os compradores forem incapazes de negociar seus Momentos no Marketplace, os compradores perderiam o valor dos seus Momentos”. (tradução livre).
Ressaltou, também, que por não haver nenhum valor intrínseco aos NFTs, caso a Flow Blockchain não existisse para viabilizar a existência de uma demanda para os Moments, eles provavelmente não valeriam nada.
A corte pontuou, por fim, que o fato de a Dapper Labs manter uma blockchain privada (Flow Blockchain) foi determinante para a conclusão firmada. É que ao privatizar a blockchain na qual o valor dos Momentos depende e restringir a negociação dos NFTs a sua blockchain, os compradores precisam confiar na expertise e esforços da Dapper Labs em manter o ecossistema funcionando.

A corte afirmou:

“A privatização e as restrições que Os implementos da Dapper Labs são o que distingue Moments de cartões de basquete de papelão, que podem ser livremente alienados para quem e em qualquer plataforma que o proprietário preferir”.
A corte concluiu, então, que a hipótese da oferta dos NFTs NBA Top Shot and Moments ser considerada um contrato de investimento coletivo é estreita. Por isso, rejeitou o pedido dos réus para arquivar a ação proposta pelos requerentes, conferindo o prazo de 15 dias para responderem as alegações deduzidas na inicial.
Posicionamento
Apesar de a opinião do juiz não representar, ainda, uma decisão final, fato é que caso essa posição se confirme, ela terá o condão de impactar grande parte do setor dos NFTs.
Isso se dá porque nos EUA, ao contrário dos sistemas de civil law, a jurisprudência é fundamental para a consolidação de determinados posicionamentos no judiciário americano.

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Jorge Barros
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